公司动态：在约定固定价格的情况下，对“半拉子”工程以“比例折算法”进行结算的相关研究

在约定固定价格的情况下，对“半拉子”工程以“比例折算法”进行结算的相关研究

    山东天衢律师事务所 杜宇 律师

“半拉子”工程也称未完成工程或烂尾工程，是指在施工过程中因各种原因导致施工中断而又不再复工或不能复工的情形。面对“半拉子”工程款的结算，如果施工合同没有约定固定价格，可通过司法鉴定以“套定额”的方式对工程价款进行结算，此种情形下，按照“套定额”的方式计取工程款一般争议不大，双方大多能接受，但因建设工程施工合同存在内容复杂、标的额大的特点，在大多数情况下当事人会签订书面施工合同并对价格进行商谈，价格往往是合同重要的组成部分，如果双方在施工合同中约定了固定价格（固定单价或固定总价），在施工过程中又出现“半拉子”工程，此时工程款如何结算，双方往往会争执不下。一方面，合同约定的施工内容没有全部完成，无法直接按照合同约定的固定价格进行结算，另一方面，承包方为获取商机，往往会进行让利，在确定价格时，合同中约定的固定价格往往又会低于按照“套定额”方式计取的价格，此时如果采用“套定额”的方式计算工程款则会高于合同双方约定的价款，违反了民法的意思自治原则，也有悖公平原则和诚信原则。

基于尊重当事人意思自治和民法的公平原则以及法律的具体规定，对于施工合同中约定固定价格的工程，对已完工程部分进行结算时，应尊重当事人的约定，可先以合同约定的平方米均价乘以总面积数计算得出约定的总价款，再通过鉴定确定已完成工程的工程量占全部工程量的比例，最后以总价款乘以比例得出已完成工程的工程价款，即以“比例折算法”计算已完成部分的工程款。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况，比较科学，符合公平原则，计算公式为：

  作者代理的一起案件遇到了此类情况，案件情况简述如下：2019年山东某房地产开发公司作为开发商将某楼盘的施工发包给甘肃某公司，双方签订的施工合同中对固定单价和固定总价均作了约定，后在施工过程中，甘肃某公司在进行部分主体工程施工后退场，未再复工，双方也没有就甘肃某公司已完成部分的工程款进行结算，后甘肃某公司为追索工程款将山东某房地产开发公司起诉至法院，作者作为山东某房地产开发公司委托诉讼代理人参加诉讼。在诉讼过程中，甘肃某公司向法院提出司法鉴定申请，要求对其已完成施工内容的价值进行司法鉴定，一审法院委托某鉴定机构进行司法鉴定，但鉴定机构没有考虑双方关于固定价格的约定，直接按照“套定额”的方式进行了司法鉴定，并给了多种计算结果供法院参考，通过对比合同约定的固定价格估算，鉴定意见计算的已完成部分的工程款金额远高于甘肃某公司的应得金额，高出两百万余元。按照“套定额”的方式计算工程款如果工程全部完工，计算出的工程款将比合同约定的金额高出2200万余元，这对山东某房地产开发公司是不公平的，也背离了双方合同中对价款的约定。

在收到鉴定机构出具的鉴定意见后，我方对鉴定意见提出了异议，我方坚持在双方约定固定价格的前提下，对已完成部分的工程款应当以“比例折算法”进行计算，而不应以“套定额”的方式计算。一审法院考虑实际情况，向我方释明，如坚持“比例折算法”计算工程款，可对未完成部分的工程价款进行司法鉴定，我方提出申请，一审法院又委托同一鉴定机构按照“套定额”的方式对未完成部分的工程款进行了司法鉴定。未完成部分的工程款鉴定意见作出后，已完成部分和未完成部分的工程款均已按照“套定额”方式计算出金额，本案具备了按照“比例折算法”计算已完成部分工程款的条件，但令人遗憾的是一审法院在认定施工合同有效的前提下，并未按照“比例折算法”计算工程款，而是采纳了鉴定机构以“套定额”方式计算的工程款金额。收到一审判决后，山东某房地产开发公司与甘肃某公司均不服一审判决，双双提出上诉，二审法院经审理采纳我方的主张，二审法院认定合同有效并按照“比例折算法”对甘肃某公司已完成部分的工程款重新进行计算，进而对一审判决进行了改判。二审判决作出后，甘肃某公司不服向山东省高级人民法院提出再审申请，山东省高院经审查认为，在双方当事人对于按照固定总价进行结算作出明确约定的情况下，一审法院按照定额取费的方式确认甘肃某公司施工工程造价，与双方当事人的约定不符；因此，在甘肃某公司并未完成全部涉案工程施工的情况下，二审法院采用通过鉴定确定的已完工工程量占全部工程量的比例，再乘以固定总价的方式确认甘肃某公司施工工程造价，符合双方当事人约定，亦较为科学和公平，并无不当。后山东省高级人民法院作出（2023）鲁民申12166号民事裁定，驳回了甘肃某公司的再审申请，通过检索发现本案是山东省高院目前可查的以“比例折算法”计算“半拉子”工程工程款的第一案（基于检索工具有限，不排除有其他先例）。

通过查阅有关法律规定及指导案例，对“比例折算法”适用的法理基础作如下分析论证：

1.《中华人民共和国民法典》中相关规定

依据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《中华人民共和国民法典》第五百六十七条明确规定了合同终止，不影响结算和清理条款的效力，这是适用“比例折算法”的《民法典》法律基础，退一步讲，依据《中华人民共和国民法典》第六条，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第五百零九条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上升到民法原则，如果以“套定额”的方式计算“半拉子”工程工程款，等于否定当事人关于工程款的约定，违反了当事人的意思自治，也违反了民法的公平原则和诚信原则。

2.司法解释、会议纪要的相关内容

首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中（P283-289）明确了“比例折算法”的公平性、合理性，书中观点认为：“根据原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（已失效）第十二条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金这三种形式。住房和城乡建设部2013年发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条，在鼓励采用工程量清单计价的情形下，对确定合同价款规定了单价、总价、成本加酬金这三种方式。对于实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发包方与承包方采用单价方式确定合同价款；对于建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发包方与承包方可以采用总价方式确定合同价款；对于紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发包方与承包方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。在实践中，上述规定均为倡导性规范，具体采取何种结算方式，应根据当事人的约定确定。如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定；如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。这样的做法，一方面在实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工程占全部工程的比例，也比较科学。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。”最高人民法院民事审判第一庭以对司法解释再解释的方式明确了“比例折算法”的应用规则。

其次，就山东省高院就“比例折算法”的相关适用意见，山东省高级人民法院就“比例折算法”先后出台过两个会议纪要。山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知鲁高法〔2011〕297号第三部分关于建设工程施工合同纠纷案件中第（三）项关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题 根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第4条，工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。山东省高院的两个会议纪要进一步阐明了“比例折算法”的合理性。

3.指导案例   

最高人民法院民事审判第一庭在《民事审判指导与参考》第67辑中对最高法（2015）民一终字第309号的“赤峰建设建筑（集团）有限责任公司诉唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”一案进行解析过程中认为，通过“比例折算法”计算工程款符合公平原则和当事人结算条款的约定，该观点与《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中观点相一致。此外，通过检索最高人民法院（2020）最高法民终871号、（2020）最高法民申2229号案件，以上案件对“半拉子”工程也是以“比例折算法”计取工程款，进一步印证了“比例折算法”的科学性、合理性。

4.《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》的相关规定

依据《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》5.1.2规定鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。建设工程造价鉴定规范中明确要求鉴定机构不应背离当事人合同约定的价格，自作主张直接以套定额的方式计算工程款。在合同约定固定价格条件下，如鉴定机构擅自以“套定额”方式计算工程款，从实体和程序上讲均不合法，所作出的鉴定意见也不能作为定案依据。

    综上，以上法律规定、指导案例、鉴定规范能够从多个维度相互支撑、印证，证实了“比例折算法”的合法性和公平性，该方法是解决“半拉子”工程结算行之有效的方法，有助于公平计价，化解纠纷。

作者代理案件的案号：

二审：（2022）14 民终 4145 号

再审：（2023）鲁民申 12166 号